李曙光
■ 法学博士，中国政法大学教授、博士生导师。现任中国政法大学研究生院院长，中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任，国务院学位委员会第七届法学学科组成员，最高人民法院应用法学研究所研究员，中国经济体制改革研究会研究员，中国法学会理事，国际破产协会中国委员会联席主席，美国破产学会（ACB）第十九届终身外籍会员。
本文根据李曙光教授于2020年11月9日，在“广东融关律师事务所二十周年庆典”暨“民法典下的个人财产保护”论坛上的演讲整理而得。
01.
破产市场
我今天的演讲有两个主题，一是破产市场，二是个人破产，尤其是我对《深圳个人破产条例》的理解和看法。
刚才我已经与徐建律师交流了破产市场的相关问题。早在八十年代初，徐建律师就接触过跨境破产的案例，当时他认为破产没那么重要，而且破产不是什么好事。但是近年来，特别是最近五年来，整个破产市场发生了翻天覆地的变化。昨晚我在飞机上看了一份航空公司作广告推送的高档杂志，叫《尊品》，一般在飞机上发的杂志，大都在宣传奢侈品，服装、时尚、明星生活等，但这期《尊品》杂志，其中一半内容都是涉及到破产的，比如重庆力帆破产，*ST德奥破产，庞大集团资产400亿，但1700万的到期负债就让这家企业破产等，破产成为消费性杂志的主题。我经常出差，这还是我第一次在飞机上看到高档消费杂志以破产为主题。以前，破产案件比较少，律所不太重视破产案件业务，这方面的咨询服务收入也少。但是现在相当一批律所把破产案件作为主要业务。甚至在有的律所，破产案件带来的收入已经占到总收入的相当大的一部分，有家律所一个破产案件收了上亿的费用。这在以前是完全没有过的。许多以前做房地产和做IPO的赚钱律师也纷纷转向破产业务。前些年，破产还是一个方向，现在破产业务已蔚为大观了。
那么，为什么会形成这个局面？一些律所破产业务的形势这么好，实际上因为存在三个破产市场。
第一个破产市场我称为新政策性的破产市场。它不是原来的政策破产，而是基于政策变化产生的破产市场，因此称为“新政策性破产”。这些新政策有以下几个，第一是供给侧结构性改革政策。供给侧结构性改革是中央在2015年提出的重要政策，包括三去一降一补和治理僵尸企业。在治理僵尸企业的过程中，我们看到相当大的一批企业产能过剩，需要去产能，比如钢铁行业。钢铁行业有许多企业破产，包括著名的东北特钢、重庆钢铁、渤海钢铁以及最近的通化钢铁等。供给侧结构性改革政策使一大批企业进入破产程序，尤其是在需要去产能的制造业，包括钢铁、煤炭、轻工、冶金和房地产行业。
第二是营商环境政策。世界银行每年的营商环境报告对世界192个经济体进行营商环境排名打分。在供给侧结构性改革提出之后，中央对营商环境重视起来，关注营商环境指标，把优化营商环境提到了前所未有的重视高度。营商环境打分指标有十个，其中一个非常重要的指标就是办理破产。在去年最新的排名中，我国是第31位；而破产是第51位，虽然比前年上升了10位，但是低于我国的综合排名。因此，如何提升破产指标是中央地方上下都重视的问题。原来许多地方政府不关注这个排名，许多法院不受理破产案件，而现在各地已经建立了上百个破产审判庭和十四五个专门的破产法庭，并通过司法解释、府院协调机制、最高法专题纪要以及一些特别的司法批复通知文件，共同推动破产案件审理。
第三是今年的疫情防控政策。在今年肆虐的疫情之下，许多企业陷入了困境。我国第一季度GDP增长率是-6.8%，第二季度GDP增长率是3.9%，第三季度GDP增长率是4.6%；从全年来看，今年的GDP增长率很可能是1.9%，而去年是6.4%。GDP增长率下降一个百分点就意味着上千万人失业，所以下降四个百分点就意味着数千万人失业，也意味着这些失业人口的原就业企业面临倒闭。所以今年破产的企业数量会增多。根据最高院已经公布的数据和各地的法院公报，我们估算出去年破产的企业数量在两万七千家左右，而今年应该会超过这个数目。所以，在新的政策下，出现了一大批新的破产企业，但是跟九十年代讲的政策性破产完全不一样。
第二个破产市场是市场化破产的市场，这是经济快速发展带来的市场。其一违约债券市场。所谓违约债券，即到期后不能还本付息的债券。我国债券市场在十年前只有5000亿的规模，大家不关注；而现在已经发展为110万亿的规模，包括成为全球第二大债券市场。在2014年，当时债券市场规模不大，我国出现了第一只违约债券，打破了我国债券刚性兑付的神话。在债券市场规模巨大的今天，债券违约率更高了。从2014年到今年九月份，一共有168家企业的480只债券违约，总金额达到4500亿。而今年上半年已经有总金额超过1000亿的债券违约。而债券违约越多，破产企业数量就越多。在经济越不好的时候，对发债的依赖程度就越高，这是债券市场火爆的重要原因。今年国家发行了3万多亿债券，其中一万多亿是为了支持中小企业。所以建议在座的律师密切关注违约债券市场。
其二房地产破产市场。它是属于市场化比较充分的市场，也是深圳这座房地产业发达城市比较关注的市场。去年全国有460多家房地产商破产，相比于全国8万多家房地产商的规模，虽然比例不大，但是造成的影响却非常大。因为房地产商破产涉及面非常广泛，包括购房者、农民工、建筑承包商、金融债权人、装修业和家具业、地方稳定等等。今年申请破产的房地产商已经有300家，如中弘股份、五洲国际、新光集团等。现在相当一批房地产商面临资金断裂的风险，包括一些大型的房地产商。
第三个破产市场是潜在的破产市场。而潜在的破产市场分为三大块。其一是市场主体正常的市场退出。根据官方的说法，目前我国有1.2亿户市场主体，包括企业、个体工商户和农村专业户等。去年新增注册的企业法人约有600多万家，而去年注销的企业约有315万家。今年上半年已经有230万家企业退出市场，但是相当一批的企业本应当通过破产清算注销，却没有走合法程序，而是进入市场监管部门制作的企业经营异常名录。这些企业未来有可能要走破产程序。因此，潜在的破产市场非常大。
其二是不良资产市场。不良资产，＂次级”、“可疑”、“损失”三类归为银行的不良资产。其中，金融机构的不良资产2千多亿，非金融机构的不良资产接近16万亿，这些不良资产主要是应收账款。换言之，我国有约16万亿的应收账款不能到期支付。
其三是个人破产。从世界范围来看，个人破产案件数量远高于企业破产。以美国为例，在美国破产案件数量最多的2010年，有160万宗破产案件，其中个人破产案件有150万宗。去年美国的个人破产案件也接近70万宗，数量还是近年来相对较少的。面对这么高的个人破产比例，市场经济机制成熟的美国不以为然，把它当作一个正常现象。破产在美国也不是一个贬义词，而是一个中性词汇。
以上是破产市场的基本情况。
02.
个人破产
上次来深圳，深圳正好在筹备改革开放四十周年的纪念。作为一座后来崛起的新型城市，深圳的经验、深圳的路径，就是我国未来要走的路。今年8月，深圳通过了一部很重要的地方法规，即《深圳个人破产条例》。直到上会的前一天，深圳的立法机关还让我对这个草案提出修改意见。所以我一直很密切地关注深圳这部《个人破产条例》，因为它意义重大。
我们知道，我国是2006年通过了《企业破产法》，从2006年到今天，我们企业破产的案例大概是四万多件。但是如果引入个人破产，则一定会大大突破这个数量。实际上在我国破产法起草的时候，想把这部法律命名为《中华人民共和国破产法》，但是立法机构把该法适用范围限定为企业破产。实际上，我们这部破产法中是否要适用于个人是有争议的，法律草案的一审稿、二审稿都是包含商自然人破产的，但是最后一稿拿掉了，就成了真正的企业破产法，只有企业法人才能适用这部破产法。在2006年《企业破产法》通过之后全国人大一度非常热心于推动个人破产的立法，全国人大在2007年就组建了一个代表团，我是这个代表团的顾问，曾到世界各国（主要是英美法系和大陆法系国家）考察他们的破产法。但是因为我们当时的市场化程度不够，我国的《企业破产法》实施的就不太好，所以个人破产的立法进程就停滞了。全国人大财经委把这个任务交给了央行，当时由央行研究局下面的一套班子在研究个人破产的事项。
到去年，个人破产立法出现了一个重大的契机，连续三年，全国人大代表和政协委员向人大和政协会议提交议案，希望起草《个人破产法》。如今，供给侧结构性改革、优化营商环境、让市场在资源配置中起决定性作用等这些理论上的准备已经有了。市场上的准备也有了，最重要的是，在民营经济发展起来后有相当数量的企业家因为质押、抵押个人资产而导致他们的经营活动陷入困境，这引发了中央的关注。这是非常重要的节点，同时具备政策导向和现实需求。所以在去年，由最高院推动个人破产的试点，包括在温州、山东、四川等，都有小规模的试点。
深圳是改革开放的先行区，现在又被确定为中国特色社会主义的先行示范区。截至2020年1月底，在深圳登记设立的商事主体已达329.8万户，其中个体工商户123.6万户，占比为37.5%。除此之外，还有大量自我雇用的商事主体以微商、电商、自由职业者等形式广泛参与市场经济活动。由于个人破产制度长期缺失，这部分商事主体一旦遭遇市场风险，需要以个人名义承担无限债务责任，无法实现从市场有序退出和再生。因此深圳很早就在做个人破产的研究，同时也一直在与全国人大进行探讨。
破产法是很特别的法，这里不得不谈到《民法典》和破产法的关系。实际上，《民法典》和破产法的理念还不太一样，破产法涉及到的更多是商法和金融法的理念，这次《民法典》有很重大的意义，但也有一些涉及金融领域的问题没有得到解决，如债券市场的问题。同时，《破产法》是一部宪法性的法律，很多国家将破产法规定在宪法里面，将其作为一种联邦级、国家级的法律，不能地方化，因为这是一个涉及跨境、跨界的法律。按照科斯定理，市场交易的前提是产权的界定，产权界定中很重要的一点就是交易成本和交易费用的问题。破产法很重要的一个功能就是降低交易费用、降低市场的交易成本，它是一部市场信号的法律。正是基于这一点，很多国家将破产法作为一个国家统一的法律，比如：美国1787年《宪法》出台之后，各个州的破产法都失效了，必须由联邦统一制定。
但是我们国家情况比较特殊，因为我们是单一制国家，原本就是统一立法。但是这种国家结构和立法原则对处于市场转型的国家来说是比较不利的，当今社会对个人破产这样的游戏规则有着很强烈的现实需求。要知道，现在深圳市场主体有三百多万，有一百多万中小企业，很多企业在经济下行的环境中都遇到了各种问题，特别是个人资产与企业绑定在一起的情况是很多的，像这种个人化或家族式经营，以个人的全部身家进行担保的这类企业近年来数量很多且活动频繁。有人认为《个人破产法》最早的出发点是想解决这部分人的问题，但这其实是一种误解。《个人破产法》实际上是要解决诚实而不幸的债务人的债务负担问题。
我国《破产法》统一的立法模式和现实社会对于个人破产的需求之间产生了矛盾。这时候，深圳站出来推动这部立法，而且这次立法也得到了我国立法机构以及其他相关部门的支持。作为一个先行的试点，所以深圳的这部《个人破产条例》是非常有价值的一部地方立法。去年深圳总共通过了六部创新型的地方法律，但和这些地方立法不一样，《个人破产条例》具有更加深刻的意义，它是一个市场经济的宪法，是市场经济的基本法律，因此示范意义重大。它是第一个在破产领域具有全国影响力的地方法规，是第一个涉及个人信用的的地方法规，是第一个直面个人破产状态问题的法规，是第一个具操作性，司法适用的法规，具有可复制性与可推广性。
我们已看到其影响力，在海南自贸港建设的总体方案中，中央特别授权海南自贸港出台四部法律：包括《注销条例》《破产条例》《公平竞争条例》《征收征用条例》，其中《注销条例》和《破产条例》的科研项目是由中国政法大学破产法与企业重组研究中心负责承担的。海南自贸港也在考虑制定包含个人破产在内的全破产条例，这个在国内也是一种创新。可见，深圳一带头就有示范效应，我国还有一些省、市也想制定地方的《个人破产条例》。但是，我不太希望其他地方再出台《个人破产条例》，而是一步到位，通过修改现行的《企业破产法》来扩大其适用范围，让个人破产制度纳入其中。
个人破产和我们今天讨论的主题是密切相关的，因为个人破产的市场是非常大的，这和企业破产不一样。中国有1.2亿市场主体，有四千多万的注册企业，有一千多万家公司。所以不论是从《民法典》的民事主体概念还是从法人制度的角度来分类，我们目前的破产法已经不太符合未来的发展形势了。《深圳个人破产条例》是一个试水，同时也是为破产正名。现在破产被污名化了，很多人认为破产是倾家荡产，是不吉利的事情。因此在改革开放的示范区推动这样一个条例，实际上是一种观念的传播，也标志着信用制度被用作整个社会商业信用、市场交易信用的游戏规则。
个人破产与企业破产不同，企业破产更多强调企业主体如何清算、处于困境时如何重整，而个人破产有一些新的概念和制度。第一是自由财产制度。个人破产首先强调的是对于诚实而不幸的债务人，在保证他们基本生活水准的情况下让其进入破产状态。什么叫对基本生活的保护呢？按照《深圳个人破产条例》的定义债务人可保留租房的费用、基本生活的费用和基本的生活资料，这些自由财产债权人是不能动用的。
第二是自动中止制度。个人破产很重要的一个前提就是自动冻结（自动中止），也就是说，只要个人提出破产申请，债权人就不能继续追债了，包括法院已经做出的执行判决都要中止，为的是给债务人一个喘息的空间，重新设定其未来如何偿债。
第三是债务豁免和复权制度。按照《深圳个人破产条例》的规定，申请破产以后，破产申请人要经过三年的考察期，考察期内会对债务人的消费行为、从事经营的行为等有所限制，考察期届满后才能豁免债务人的债务，并对债务人复权。
第四是破产的行政管理制度。这次《深圳破产条例》一个比较大的突破就是借鉴吸收了世界上其他国家的破产行政管理经验。我们现在的破产案件目前基本上是由法院受理，而没有政府的配套机制。《深圳个人破产条例》的第十三章专门规定了破产行政管理机构，由破产行政管理局来管理破产事务，包括任命管理人以及对于个人破产中一系列事项进行行政性的管理，破产行政管理同时又把对于个人破产之后涉及的个人财产调查等权利交给了破产管理人，这与我国现有的企业破产制度很不一样，破产管理人在个人破产中具有很特别的地位。以上四个制度都与我国现行的破产制度大不相同，因此《深圳个人破产条例》做出了非常重大的突破。
接下来很关键的一点就是这部条例的实施，明年3月1日起《深圳个人破产条例》将开始实施，这在全国甚至全世界都备受关注，连美国纽约联储的副行长都专门问我这件事：能否真正让个人破产？银行的债怎么还？我想这部法律的实施还会遇到大量的问题，比如：债务人可能在全国各地欠债，深圳破产法庭受理案件后，若涉及债务人在其他地方的诉讼，这时候法院有否管辖权；地方条例与《民事诉讼法》《破产法》的冲突等难题也会出现，这是中国法律改革试点会普遍遇到的难题。因为我们不是联邦制的国家，在联邦制国家中破产案件可以由联邦法院受理，但我国是单一制国家，在四级法院制度下由地方法院受理，这就涉及到地方法院和其他法院管辖的冲突问题，深圳法院也很快就会遇到这样的问题。此外，还有财产的执行层面，若个人债务人的财产在外地，也会存在外地的法院对财产管理人接管时身份的认定问题，这与跨境破产面临的问题相类似。
这次《深圳个人破产条例》也有一些缺陷，比如公职管理人制度最终删掉了。破产程序是相对专业的，但在个人破产中，个人债务人本来就没什么钱，自然不会有很多钱去请律师或管理人来替他走破产程序，因此希望有公职管理人介入。而对于那些财富很多，家庭财产很复杂的，甚至隐匿了很多个人财富的人，他们的破产问题可以由市场化的管理人去处理，通常是按照财产标的来计算收费的，因此市场上的管理人也很愿意接手此类案件。但是我们也应当看到，未来会出现一些基于消费而引发的破产，比如：现在有很多花呗、借呗，这些消费者破产通常是没有什么钱的，雇不起律师、管理人，因此就可能需要公益性管理人的帮助。可见，破产管理人有两个市场，一个是完全市场化的，这一块个人破产市场是非常大的，因为这涉及到确定个人财产的财富池究竟有多大，财富的各种尽调、各种追讨，还有各种债权的交易都是要由管理人来进行的；另一个是公益化的，为市场经济打扫信用垃圾。但目前《深圳个人破产条例》在这一方面没有什么突破。
某种程度上，破产尤其个人破产涉及到国家的权力、地方的权力和个人（债权人、债务人）权利之间的冲突，这可能在实践中是非常多的，如果在法律的框架下没有国家立法的支持，则在权力与权利发生冲突的时候，衍生的诉讼会非常多。《深圳个人破产条例》有其探索性、试验性，特别是它对于市场建立一个可预期的游戏规则的作用是我们拭目以待的。但也有些人会认为只需通过债权人和债务人的谈判，就可以进行庭外的债务清理，因此质疑为什么要出台这样一部条例？事实上，庭外的债务清理的局限性是比较大的，而《破产法》是一部具有国家强制性，同时又非常文明的商事交易的安排，国家的权力介入私人之间的谈判中，能让谈判的结果更加有效。在某种程度上，它也是一个压力机制，特别是涉及到重整的时候。在个人破产中，并不仅仅是清算了结，对于那些有固定收入的债务人，是完全可以进行重整的，这一部分是将来《深圳个人破产条例》实施之后可以进一步探讨的。
个人破产条例的试水以及中国破产法的修改将会在很大程度上带来个人破产的业务量，所以我们也希望大家更多地学习和了解个人破产的关键制度，为未来新的业务拓展做一些准备。
责任编辑：陈夏艺
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